De enkele omstandigheid dat betaling van het gebruikelijke loon tot een verlies leidt, vormt op zichzelf geen zakelijke reden om het loon te verlagen. Wanneer echter sprake is van een structurele verliessituatie waarbij uitbetaling van het eerder vastgestelde gebruikelijke loon de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt, kan een verlaging wél gerechtvaardigd zijn. Dat oordeelt het gerechtshof Den Haag.
Achtergrond van de zaak
De BV in kwestie houdt zich bezig met de in- en verkoop van edelmetalen, het verpanden van edelmetalen en registergoederen en de bewerking van edelmetalen. De dga is zowel enig aandeelhouder als enig werknemer. In januari 2023 doet de BV aangifte loonheffingen naar een belastbaar loon van € 48.000. Omdat betaling uitblijft, legt de inspecteur een naheffingsaanslag op voor dit bedrag plus een verzuimboete. Na bezwaar verlaagt de inspecteur het belastbare loon tot € 25.000.
De BV is het daarmee niet eens en stapt naar de rechtbank Den Haag. Die stelt het gebruikelijke loon verder omlaag vast op € 7.500, omdat betaling van een hoger loon de continuïteit van de onderneming in gevaar zou brengen. De inspecteur gaat daarop in hoger beroep bij het hof Den Haag.
Wettelijk kader en parlementaire geschiedenis
Het hof wijst op artikel 12a Wet LB: het gebruikelijke loon bedraagt in beginsel minimaal € 48.000 (voor 2022). Een lager loon is mogelijk als aannemelijk wordt gemaakt dat in vergelijkbare dienstbetrekkingen een lager loon gebruikelijk is.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een slechte financieel‑economische positie aanleiding kan zijn om het gebruikelijke loon te verlagen. De wetgever heeft bij de parlementaire behandeling overwogen dat verlaging zakelijk is wanneer betaling van het loon de continuïteit van de onderneming zou bedreigen.
Onmiddellijke bedreiging van de continuïteit
Het hof stelt vast dat betaling van een loon van € 25.000 in 2022 zou hebben geleid tot onmiddellijke discontinuïteit. De BV beschikte niet over voldoende liquiditeiten; om het loon te kunnen betalen, zouden voorraden of bedrijfsmiddelen moeten worden verkocht. Daardoor zou het noodzakelijke ondernemingskapitaal verdwijnen.
Dat de onderneming op dat moment nog niet structureel verlieslatend was, doet volgens het hof niet ter zake. Doorslaggevend is de vraag of uitbetaling van het loon de bedrijfsvoering direct onder druk zet. De stelling van de inspecteur dat alleen hoeft te worden gekeken of voldoende liquiditeiten aanwezig zijn om de loonheffing af te dragen, vindt het hof in strijd met de parlementaire toelichting.
Financiële onderbouwing door de BV
De BV wijst op de zeer beperkte winsten in de jaren 2019–2021, de verliezen vanaf 2022 en haar beperkte eigen vermogen. De dga heeft zich in deze periode geen loon uitbetaald en ook op geen andere wijze gelden aan de BV onttrokken. Het hof acht aannemelijk dat het schaarse eigen vermogen – inclusief een eenmalige coronasteun in 2021 – noodzakelijk was voor voortzetting van de onderneming, onder meer voor de aankoop van voorraden en investeringen in bedrijfsmiddelen.
Daarnaast speelde mee dat de verhuurder van het winkelpand de huur eind 2024 wilde beëindigen, waarna de BV heeft besloten de onderneming in 2025 te staken.
Rol van latere feiten
Het hof benadrukt dat feiten na 31 december 2022 in principe geen rol spelen bij de toepassing van artikel 12a Wet LB. Toch moet de inspecteur bij zijn besluitvorming wél onder ogen zien dat de onderneming ook daarna verliesgevend bleef en in 2025 – afgezien van een leegverkoop – is gestaakt.
Eindoordeel
Het hof concludeert dat de BV heeft voldaan aan haar bewijslast: het door de inspecteur aangenomen gebruikelijke loon van € 25.000 is te hoog vastgesteld. De rechtbank heeft het loon terecht verlaagd tot € 7.500.